'미국 아청법'을 무효화한 대법원 판결 때時 일事 (Issues)

아동청소년의 성보호에 관한 법률(아청법)에 대한 비판이 그치지 않는다. 그럴 수밖에 없다. 비판 받아 마땅한 내용이 포함되어 있기 때문이다.

미성년자를 성폭력이나 성적 학대로부터 보호하자는 취지에 반대하는 사람은 거의 없을 것이다. 관련 사건을 보면 나도 피가 끓는다. 문제는 방법이다. 아청법은 법이 담보해야 할 기본 요건에 위배되는 조항을 담고 있다.

처벌을 무겁게 하는 것은 얼마든지 좋다고 본다. 그러나 처벌이 무거울수록 법규는 합리적이어야 하고 처벌 대상은 명확해야 한다. 더구나 헌법이 보장하는 국민의 기본권인 표현의 자유를 제한하는 바가 있어서, 그러한 규제가 꼭 필요한 정도에 국한되도록 최소화해야 한다.

가장 문제가 되는 조항은 다음 부분이다:


제2조(정의) 5. "아동·청소년이용음란물"은 아동·청소년 또는 아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것을 말한다.


여기서는 1) '아동이나 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물'이라는 문구와 2) '그 밖의 성적 행위'라는 문구가 등장한다. 이러한 죄를 저질렀을 때 받는 엄중한 처벌을 고려하면, 1)과 2)는 지나치게 모호하고 광범위하다. 뿐만 아니라, 1)은 아동과 청소년을 성적 학대와 착취로부터 보호하려는 이 법의 기본 정신과도 관련이 없다. 아동 포르노를 엄하게 규제하는 것은, 그 제작 과정에서 아동이 학대되기 때문이다. 또 이러한 포르노물을 이용하는 행위 역시 아동이 학대되는 방식으로 제작되는 포르노 생산을 고무하기 때문에 엄하게 처벌한다.

그러나 '인식될 수 있는 사람이나 표현'에는 실제 아동이 등장하지 않는 수많은 영상물이 모두 포함된다. 이를테면 미소녀 여고생이 등장하는 야애니의 제작자, 유포자, 소지자들도 모두 실제 어린이를 등장시켜 포르노를 찍은 것과 똑같은 처벌을 받게 된다는 말이다. 이것은 실재하는 아동과 청소년을 성적 학대로부터 보호하려는 이 법의 정신과 한참 동떨어진 것이다. 이런 주장이 얼마나 억지인지는 박경신이 쓴 다음 칼럼에 잘 나와 있다.

아동 포르노 규제와 ‘은하철도999’

아청법의 목적은 다음과 같이 되어 있다:


제1조(목적) 이 법은 아동·청소년대상 성범죄의 처벌과 절차에 관한 특례를 규정하고 피해아동·청소년을 위한 구제 및 지원절차를 마련하며 아동·청소년대상 성범죄자를 체계적으로 관리함으로써 아동·청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동·청소년이 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로 한다.


여기 나타난 법의 구체적인 목표는 1) 미성년자 대상 성범죄 처벌 2) 피해 미성년자 구제 3) 미성년자 대상 성범죄자 관리 등이다. '아동 청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물'은 이 중 어떤 것과도 관련이 없다. 야애니의 미소녀를 처벌 대상 영상물에 포함시킨다면, 아청법의 목적은 '야애니 미소녀를 성범죄로부터 보호하고 야애니 미소녀가 건강한 사회 구성원으로 성장할 수 있도록 함을 목적으로' 하는 황당한 법안이 된다.

법리로 보나 상식으로 보나 무리한 법안을 밀어부치고 존속시키려는 작자들의 노력이 더욱 무모해 보이는 이유는, 이 법이 모델을 빌려왔다고 하는 미국법에서 해당 조항들이 이미 미국 대법원의 위헌 판결로 무효화되었다는 사실 때문이다.

아동의 성적 학대를 금하는 미국 법은 1996년에 개정된 '아동포르노그래피방지법(The Child Pornography Prevention Act of 1996, CPPA)'이다. 한국의 아청법처럼 독립된 법이 아니라, 형법/형소법에 해당하는 미국 연방법 Criminal Law(18 U.S.C.)의 한 장(章)인 '아동에 대한 성적 착취와 기타 학대'의 부분적 개정 법률이다. 이 법은 컴퓨터와 인터넷의 발달로 인해 과거 법규로는 제대로 처벌하지 못하는 새로운 양상의 범죄를 처벌하려는 목적으로 개정되었다. 그러나 너무 나갔다.

이 법에는 지금 한국 아청법에서 문제가 되는 부분과 거의 비슷한 부분이 포함되어 있었다. 이 법 제8조는 처벌 대상이 되는 '아동 포르노그래피'의 정의에 대해 말하고 있는데, 다음과 같다.


(8) '아동 포르노그래피'란 성적으로 명백한 행위를 담은 사진, 영화, 동영상, 그림, 컴퓨터, 컴퓨터로 제작한 이미지나 그림 등, 전자적, 기계적, 혹은 다른 방식으로 제작된 모든 시각적 묘사물로서 다음의 하나에 해당하는 것을 말한다.
(A) 미성년자를 명백한 성적 행위에 참여토록 하여 제작되는 경우
(B) 미성년자가 명백한 성적 행위에 참여하는 것을 묘사하거나 그러는 것처럼 보이는 영상물
(C) 특정한 미성년자가 명백한 성적 행위에 참여하는 것처럼 만들어지거나 변조되거나 합성된 영상물
(D) 미성년자가 명백한 성적 행위에 관여하거나 그런 장면이 포함된 듯한 인상을 주는 방식으로 광고, 판촉, 시연, 묘사, 배포되는 영상물


아청법의 "아동·청소년으로 인식될 수 있는 사람이나 표현물이 등장하여..."은 CPPA의 (B) "미성년자가 명백한 성적 행위에 참여하는 ... 것처럼 보이는..."과 정확히 부합하며, 일반 다운로더까지 처벌하려는 아청법의 '소지' 조항은 CPPA의 (D)와 흡사하다. 그래도 CPPA는 어디까지나 '사람'이 보호 대상이다. 아청법처럼 그림 캐릭터까지 포함하는 '표현물'이라는 식의 무지막지하고 원시적인 규정은 없다.

CPPA의 두 조항은 2002년에 '애쉬크로포트 대 자유표현연합'의 상고심을 다룬 대법원 재판에서 무효로 판결된다. 그 표현이 모호하고 처벌의 범위가 지나치게 넓으며 헌법이 보장하는 표현의 자유를 침해한다는 이유 때문이다. 그게 10년 전 일이다. 그리고 지금 한국에서 비슷한 일이 벌어지고 있다. 법조문의 너절함으로 보건대, 한국의 경우도 위헌 제소를 하면 제꺼덕 척살될 조항이라고 생각한다.

미국 대법원 판결문은 헌법과 과거의 판례에 비추어, 이러한 조항이 필요하다고 생각하는 정부의 주장을 조목조목 비판한다. 예컨대 실제 어린이는 전혀 등장하지 않는 컴퓨터 영상물이 실제 범죄로 이어지거나 소아애병을 가진 변태성욕자들을 자극한다는 주장에 대해서, 이는 자의적이고 불확정적인 주장으로서, 표현과 불법 행동 사이의 직접적 관계를 전혀 입증하지 못하므로 성립할 수 없다며 단칼에 잘라버린다.

이런 판결에 따라 다시 개정된 현행 법안은 다음과 같다.


(8) '아동 포르노그래피'란 성적으로 명백한 행위를 담은 사진, 영화, 동영상, 그림, 컴퓨터, 컴퓨터로 제작한 이미지나 그림 등, 전자적, 기계적, 혹은 다른 방식으로 제작된 모든 시각적 묘사물로서 다음의 하나에 해당하는 것을 말한다.
(A) 미성년자를 명백한 성적 행위에 참여토록 하여 제작되는 경우
(B) 미성년자가 명백한 성적 행위에 참여하는 것을 묘사하거나 그러는 것과 구별할 수 없는 디지털 이미지, 컴퓨터 이미지, 혹은 컴퓨터로 제작된 이미지
(C) 특정한 미성년자가 명백한 성적 행위에 참여하는 것처럼 만들어지거나 변조되거나 합성된 영상물


(B)를 '구별할 수 없는'이라고 하고 컴퓨터로 제작된 이미지라는 점을 밝혀 범위를 좁히고 구체화하였고 (D)는 삭제했음을 알 수 있다. 구별할 수 없다는 것은 실제 아동이 성적 행위에 참여하는 것으로 오인하게 한다는 뜻일 것이다.

아래는 판결의 요약본이다. 원문은 셰익스피어 희곡 <로미오와 줄리엣>을 인용하며 그 출전 쪽수까지 밝히고, 그 전해 아카데미 상을 받은 영화까지 거론하는 명문이지만, 너무 길어서 요약본을 옮겼다. 간추리는 바람에 맛은 좀 떨어졌지만 헌법과 판례에 비추어 문제 조항을 검토하는 합리적인 자세를 잘 들여다 볼 수 있다. 법리까지 비틀어 가며 법의 취지와는 맞지도 않는 주장을 펴면서, 범죄보다는 취향을 처벌하여 멀쩡한 국민을 중범죄자로 만들려는 B사감 같은 사람들은 꼭 전문을 읽어보기를 권한다.

첨언하자면 나는 실재든 가공이든 만화든 애니든 이런 쪽에 아무런 흥미나 관심이 없으며, 이런 내용을 본 적은 내 평생 한 번도 없다고 기억한다. 법안이 부조리함은 꼭 그런 취향을 가지고 있어야 느낄 수 있는 것은 아니다. 바라건대, 실제로 범죄를 저지르는 자들은 '이런 짓 하면 인생 완전 조진다'는 것을 뼈저리게 느끼도록 제발 좀 제대로 처벌해서 세상의 교훈을 삼고, 멀쩡한 사람들은 그냥 좀 놔두었으면 싶다.

(요약문에서 '포르노그래피'는 포르노라고 줄여 옮겼다. 중요하다고 생각하는 부분에 밑줄을 그었다.)


18 U.S.C. § 2256(8)(A))
§ 2256(8)(B))

535 U.S. 234
애쉬크로포트 대 자유표현연합(Ashcroft v. Free Speech Coalition)
상고: 2001년 10월30일
판결: 2002년 4월16일

아동포르노그래피방지법(1966)은 아동 포르노를 금지하는 연방 정부의 방침을 확대하여, 실제 어린이를 이용하여 만든 포르노 이미지(18 U.S.C. § 2256(8)(A))뿐 아니라 1) "미성년자가 성적으로 명백한 행동에 관여하거나 그러는 것처럼 보이는 모든 사진, 영화, 동영상, 그림, 컴퓨터, 컴퓨터로 만들어진 이미지나 그림"(§ 2256(8)(B))를 포함하였으며, 또 2) "명백한 성적 행위에 관여하는 미성년자"를 묘사한 듯한 인상을 주도록 제작되어 광고, 판촉, 시연, 묘사, 배포되는" 성적으로 명백한 이미지(§ 2256(8)(D))도 포함하였다. 따라서 2256(8)(B)항은 미성년자를 묘사한 것처럼 보이지만 실제 어린이를 이용하지 않는 방법, 예컨대 청소년처럼 보이는 어른을 등장시키거나 컴퓨터로 이미지를 만드는 방법 등으로 제작된 성적으로 명백한 이미지(가상 아동 포르노(virtual child pornography)로 불린다)를 광범위하게 금한다. 2256(8)(D)항은 아동 포르노로 인식되는 포르노 관련물의 제작과 배포를 방지함을 목적으로 한다.

성인오락물유통협회를 비롯한 본 소송의 피상고인들은 CPPA가 자신들의 활동을 위협할 수 있다는 점 때문에 소를 제기하고, "-한 것처럼 보이는"과 "인상을 주도록"이라는 법 문구가 모호하고 지나치게 포괄적이어서 (표현의 자유를 규정한) 수정헌법 제1조가 보장하는 작품의 제작을 위축시킬 것이라고 주장하였다. 1심 법원은 이러한 주장을 인정하지 않고 약식 판결을 통해 정부 규제를 인정하였으나, 항소 법원인 제9 순회법원은 이를 뒤집었다. 일반적으로 말해, 포르노는 '밀러 대 캘리포니아'(413 U.S. 15) 재판에서 정의한 음란물일 경우에 한해서만 금지될 수 있으나, 실제 어린이(actual children)가 등장하는 포르노는 그 이미지가 음란한가의 여부와 상관없이 금지될 수 있다. 포르노 제작 과정에서 학대되는 어린이를 보호하고('뉴욕 대 퍼버', 458 U.S. 747, 758) 그러한 성적 착취를 촉진하는 자들을 규제하려는 목적 때문이다(458 U.S. 761). 제9 순회법원은 CPPA가, 밀러 판결에서 규정한 음란성을 가지지도 않고 퍼버 판결에서 규정한 실제 어린이 착취를 통해 제작되지도 않은 영상물에 대해서도 금지하기 때문에 본질적으로 지나치게 포괄적이라고 보고, 이에 따라 이 법이 무효라고 판결하였다.

1.

2256(8)(B)항은 퍼버와 밀러 재판에서 규정한 범주를 벗어난 사항도 그 대상으로 하고 있는 바, 정부가 표현의 자유를 제한하는 근거로 내세운 이유들은 과거 대법원의 판례나 수정헌법 제1조에 비추어 볼 때 합리화할 수 없다.

(1)

CPPA는 밀러 재판의 판결에 부합하지 않는다. 이 법안은 밀러 재판에서 도출된 음란성의 기준에 해당되지 않는 이미지에 대해서도 규제하고 있다. 밀러 재판의 기준에 따르면, 정부가 어떤 작품을 음란물로 규제하려면 문제의 작품이 그 전체로 볼 때 외설적인 흥미를 충족시키기 위해 만들어졌으며, 일반인의 상식으로 볼 때 명백한 불쾌감을 주며, 문학적, 예술적, 정치적, 과학적으로 상당한 가치를 갖고 있지 않음을 입증하여야 한다. CPPA는 명백한 성적 행동을 묘사한 작품이라면 어떠한 방식으로 표현하든 상관없이 금하고 있기 때문에, 외설적인 흥미를 충족시키기 위해 만들어졌는지를 따지지 않는다. 뿐만 아니라 명백한 불쾌감을 주는지도 따지지 않는다. 17세처럼 보이는 사람이 명백한 성적 행동을 취하는 것으로 묘사된 사진이 모두 일반인의 상식에 어긋나는 것은 아니다.

또한 10대가 성적 활동에 참여하는 것은 현대 사회의 현실일 뿐 아니라 수세기에 걸쳐 문학과 예술의 주제가 되어 왔음에도, CPPA는 이와 같은 아이디어의 시각적 묘사를 금지함으로써 중대한 보완적 가치를 가진 표현을 금하고 있다. 아동 배우를 쓰지 않고 제작된 수많은 걸작 영화들이 이 법안의 광범위한 금지 영역에 포함된다. 만일 이러한 영화들에 CPPA가 규정한 성적 행동이 단 한 장면이라도 들어 있다면, 작품의 문학적 가치와는 상관없이 이 영화를 가진 사람들은 심각한 처벌의 대상이 된다. 이것은 수정헌법 제1조와 관련한 핵심적 규정, 즉 '한 작품의 예술적 가치는 장면 하나로 판단해서는 안 된다'는 규정에 어긋난다. (Book Named “John Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure” v. Attorney General of Mass., 383 U.S. 413, 419를 보시오.) 밀러 재판에 따르면 한 작품의 보완적 가치는 작품 전체를 고려하여 판단되어야 한다. 이런 이유 때문에, 어떤 장면이 불쾌감을 준다 하더라도 그 장면이 전체 줄거리의 일부인 경우 작품 자체가 음란물이 되지는 않는다. (Kois v. Wisconsin, 408 U.S. 229, 231을 보시오.) CPPA는 이 법이 규정하는 금지와 음란물의 정의에 규정한 '일반인의 상식으로 볼 때의 수치심' 사이에 연결을 결여하고 있으므로, 음란물을 금지하는 법으로 볼 수 없다.

(2)

CPPA는 퍼버 재판의 판결로 뒷받침되지 않는다. 대법원은 CPPA가 금하는 표현이 퍼버 판례에서 금지한 사항과 실질적으로 동일하다고 한 정부의 주장을 기각한다. 퍼버 재판은 아동 포르노의 제작, 배포, 판매를 금하였는데, 이러한 행위가 두 가지 점에서 어린이를 상대로 한 성적 학대에 "본질적으로 관련되어" 있기 때문이다(458 U.S., at 759). 첫째, 어린이 학대의 영구적 기록이라고 할 수 있는 아동 포르노는 그 지속적인 유포 자체만으로도 제작에 참여한 어린이에게 해를 미친다. (위 판례 759와 n. 10.을 보시오.) 둘째, 아동 포르노의 제작과 유통은 경제적 목적을 가진 것이기 때문에, 국가는 이러한 유통망을 근절하는 데 관심을 갖는다. (위 판례 760을 보시오.) 이 두 가지 점 때문에, 당시 대법원은 이러한 표현이 범죄를 구성한다고 볼 수 있다고 판시했다.

퍼버 재판의 대상이 되었던 표현, 즉 그 자체로 성적 학대의 기록이 되는 표현과는 달리, CPPA는 제작으로 인한 희생자가 아무도 없고 따라서 아무런 범죄를 구성하지 않는 표현을 규제 대상으로 하고 있다. '가상 아동 포르노'는 어린이를 대상으로 한 성적 학대와 아무런 '본질적 관련'이 없다. 정부는 그러한 이미지가 실제 아동 학대로 이어질 수 있다고 주장하지만, 이런 임의의 연결은 불확정적이고 간접적이다. 피해는 그러한 표현에 자동으로 수반되는 것은 아니며, 이후의 범죄 행위가 일어날 수 있는 측정 불가능한 잠재성에 따라 결정될 뿐이다.

정부는 퍼버 판례에서 아동 포르노가 가치 있는 표현이 되는 경우는 거의 없다고 판시한 것을 인용하며(위 판례 762), 이런 간접적인 피해만로도 규제를 가하는 데 충분하다고 주장하지만, 이 같은 주장은 두 가지 잘못을 범하고 있다. 첫째, 아동 포르노와 관련한 퍼버의 판례는 그 내용이 무엇인가가 아니라 그것이 어떻게 만들어지는가에 근거한 것이다. 그 판례는 오히려, 어떤 표현이 음란하지도 않고 성적 학대를 통해 제작된 것도 아니라면 표현의 자유에서 제외되어서는 안 된다는 점을 재확인한 것이다. (위 판례 764-765를 보시오.) 둘째, 퍼버 판례는 모든 아동 포르노가 아무런 (예술적) 가치를 가지지 않는다고 판시한 바 없다. 오히려, 이 범주에 속하는 어떤 작품은 상당한 가치를 가질 수 있다는 점을 인정했으며(위 판례 761을 보시오), 그러나 대안적이고 허용 가능한 표현 수단인 가상 이미지를 통해서 하여야 한다고 판시했는데(위 판례 763을 보시오), CPPA는 바로 이런 이미지를 규제 대상으로 하고 있다. 퍼버 판례는 실제 아동이 나오는 포르노와 가상 아동이 등장하는 포르노를 구별하는 것을 그 판단의 근거로 하고 있으므로, 이러한 구별을 지워버리고 그 대안적인 표현 수단까지 범죄로 간주하는 (CPPA) 법안에 대해서는 아무런 뒷받침을 제공하지 않는다.

(3)

대법원은 CPPA의 규제를 정당화하기 위한 정부의 다른 주장들을 기각한다. 소아성애병자들이 어린이를 유혹하기 위해 가상 아동 포르노를 이용할 수 있으므로 CPPA가 필요하다는 주장은, 아이들을 보호하기 위해서 성인이 향유할 수 있는 권리에 속하는 표현을 완전히 금지해서는 안 된다는 원칙에 위배된다. (예컨대 Sable Communications of Cal., Inc. v. FCC, 492 U.S. 115, 130—131을 보시오.) 그러한 표현과 직접 연결되지 않는 사람들을 범죄자로 정의하고 그들의 불법 행동에서 유해성이 나온다고 보는 것은, 이 표현의 금지가 충분히 좁게 규정되지 않았음을 보여준다. 어떤 표현과 그로부터 나오는 즉각적인 불법 행동 사이의 직접적 연결을 입증하지 못한다면(예컨대 Brandenburg v. Ohio, 395 U.S. 444, 447 (전원 일치)를 보시오), 단순한 경향이 불법 행동을 촉구한다는 사실은 그러한 표현을 금지하는 충분한 이유를 구성하지 않는다(Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557, 566). 따라서 가상 아동 포르노가 소아성애병자들의 욕망을 자극하고 불법 행동을 조장한다는 주장은 성립되지 않는다.

실제 아동을 등장시키는 포르노 유통 시장을 뿌리뽑기 위해서는 가상 이미지 역시 금지해야 한다는 주장도 타당하지 않다. 컴퓨터로 제작된 가공의 이미지로 충분히 목적을 달성할 수 있다면, 실제 어린이를 학대함으로써 수사 받는 일을 자초할 포르노 제작자는 거의 없을 것이기 때문이다. 뿐만 아니라, 이 같은 시장 억제론이 말이 된다 하더라도 CPPA가 합리화되지는 않는다. 실체적인 범죄가 전혀 없기 때문이다.

마지막으로, 정부 주장은 표현의 자유를 정면으로 부정하게 된다. 실제 어린이를 이용하여 제작한 이미지와 컴퓨터를 통해 제작한 이미지를 구별하지 않고 모두 금해야 한다고 주장하기 때문이다. 이와 같은 지나치게 포괄적인 원칙을 적용하면, 정당한 표현이 상당히 금지됨으로써 거꾸로 불법적인 표현을 금하는 일도 어렵게 된다. (Broadrick v. Oklahoma, 413 U.S. 601, 612를 보시오.)

정부는 CPPA가 표현의 자유에 대한 규제가 아니라, 이미지 제작자들에게 그들의 표현이 합법적임을 입증하도록 강제하는 수단으로 읽혀야 한다고 주장하지만, 이러한 주장은 심각한 위헌 요소를 가진다. 정부는 긍정적 방어를 규정한 § 2252A(c)를 거론하고 있지만 이 역시 잘못된 적용이다. 이 조항에서는 영상물과 관련한 소유 이외의 범죄에 대하여, 피고가 그 혐의를 벗을 수 있도록 긍정적 방어 가능성을 부여한다. 즉 해당 영상물이 오로지 성인만을 이용하여 제작되었으며, 실제 아동을 출연시킨 것 같은 인상을 주는 방식으로 배포되지 않았음을 보임으로써 긍정적 방어 요건을 충족시킬 수 있다고 규정한다. (그러나) 설령 긍정적 방어를 할 수 있으므로 어떤 법안이 표현의 자유를 제한할 수 있다 하더라도, 여기서 그러한 방어는 불충분하다. 피고가 이미지를 제작하는 과정에서 어떤 어린이도 해를 입지 않았음을 입증하더라도, 그러한 이미지를 소유하는 경우, 혹은 컴퓨터로 그러한 이미지를 만드는 경우에 대해서는 그와 같은 긍정적 방어가 적용되지 않기 때문이다. 따라서 이러한 방어는, 실제 아동을 이용한 이미지와 가상으로 제작된 이미지를 구별하려는 정부의 목적과는 상관없는 표현의 자유를 상당 부분 제대로 보호하지 못하게 된다.

2.

2256(8)(D) 역시 지나치게 광범위하다. 정부는 이 조항과 2256(8)(B)의 "-한 것처럼 보이는"이라는 조항 사이의 유일한 차이는, 2256(8)(D)가 문제의 영상물이 선전되는 방식에 대해 배심원들이 평가하도록 한 것뿐이며, 그렇더라도 (배심원들의) 결정 역시 본질적으로 해당 작품의 내용에 근거를 둘 것이라고 본다. 그러나 대법원은 이에 동의하지 않는다. "인상을 주도록"이라는 구절은 해당 이미지의 내용에 대한 판단을 거의 요구하지 않는다. 어떤 작품이 성적으로 명백한 것처럼 보이기만 하면, 그 내용에 상관없이 문제가 될 수 있다. 어떤 영화가 미성년자가 포함된 명백한 성적 장면을 전혀 담고 있지 않다 하더라도, 그 제목이나 예고편에서 그런 장면이 영화 속에 있는 것 같은 인상을 준다면 아동 포르노로 처벌될 수 있게 된다. 이러한 판단은 무엇이 묘사되는가가 아니라 표현이 어떻게 제시되는가에 근거하게 된다.

CPPA를 합리화하려는 정부의 다른 주장들도 2256(8)(D)와 관련이 없다. 예컨대 형사 재판에서 해당 영상물들이 아동 포르노로 혼동될 가능성은 거의 없다. 어떤 작품이 외설적 욕구를 충족시키며 이익을 취한다는 증거가 있다면 해당 작품이 음란물인가의 여부를 결정하는 데에 참고할 수 있을 것이다. (Ginzburg v. United States, 383 U.S. 463, 474를 보시오.) 피고가 오로지 호색적 흥미를 충족시키기 위해 성애물의 '상업적 이익 취득' 활동에 종사한다면(위 판결 466), 해당 작품이 음란물인가를 평가하는 데 그 내용을 고려할 수 있을 것이다. 그러나 2256(8)(D)는 긴즈버그 판례의 추론을 벗어나는 상당한 양의 표현을 금한다. (이 법에 따르면) 금지 영상물은 오염된 것으로서, 그것을 받아든 모든 사람의 손 안에서 불법물이 된다. 이들이 해당 영상물의 유통, 판매, 서술과 관련해 아무런 책임이 없더라도 마찬가지다. 더 나아가 이 법은 '상업적 이익 취득'을 목적으로 한 노력의 여부를 고려하지 않는다. 따라서 CPPA는 외설물의 유통을 통한 이익 취득을 금하는 데서 그치지 않고 그 이상을 규제하게 된다. 이 법은 어떤 영상물의 유통 초기 단계에서 누군가에 의해 아동 포르노라고 광고되었다면 이를 소유하는 일을 금하며, 어떤 영화가 성적으로 명백한 장면을 담았으나 미성년자 배우가 전혀 등장하지 않으며 그럼에도 금지되었던 것 같은 광고 문구를 포함하였다면 이 역시 금하게 된다. 영화의 소유자가 이러한 문구가 잘못 붙은 것임을 알고 있다 하더라도 여전히 소유 자체가 범죄가 된다. 수정헌법 제1조는 좀더 명확한 규제를 요구한다.

3.

이상의 논지에 따라, 2256(8)(B)항과 2256(8)(D)항은 지나치게 포괄적이며 헌법에 어긋난다. 이러한 결론에 이르렀으므로, 대법원은 이 조항들이 모호한 법적 언어를 사용하고 있으므로 위헌이라는 피상고인의 주장을 더 검토해 볼 필요가 없다. 2심 법원의 판단을 재확인한다.

(Kennedy가 판결문을 쓰고 Stevens, Souter, Ginsburg, Breyer가 참여했다. Thomas는 이 판단에 동의하는 다른 의견을 썼다. O’Connor는 이 판단에 부분적으로 동의하고 부분적으로 동의하지 않는 다른 의견을 썼고 이에 Rehnquist와 Scalia가 참여하여 Part II를 구성했다. Rehnquist는 이 판단에 동의하지 않는 의견을 썼고, 이에 Scalia가 입법 역사를 서술한 문단을 제외한 부분에 참여했다.)



[덧붙임] (11/23 9:30 pm)

미국 대법원이 CPPA를 무효화한 과정과 의미를 짚어 보았는데, 댓글 달아주신 분이 지적한 대로, 일은 거기서 끝나지 않는다. 지금 문제가 되는 아청법 및 그로 인한 논란과 더 관련이 있을 수도 있어서, 최대한 요약하여 정리해 본다. 이것은 미국법과 법원이 가상 이미지에 대해 어떻게 대응하여 왔는지를 보여주는 약사(略史)가 되기도 한다.


1. 미국에서 '음란물(obscenity)'은 표현의 자유로 보호되지 않음.

2. 어떤 표현이 음란한가의 여부는 1973년 '밀러 대 캘리포니아' 사건에 대한 대법원 판결에서 나온 '밀러 테스트'로 판단.

밀러 테스트: 어떤 표현(물)이 다음의 세 조건을 모두 충족하면 음란한 것으로 판정한다:

1) 보통 사람이 당대의 공동체적 기준을 적용하여 보았을 때, 해당 작품 전체가 호색적인 욕구에 소구하는 것으로 판단할 수 있으며,
2) 주 법으로 특정한 성적 행위를 명백히 불쾌한 방법을 통해 묘사하거나 기술하며,
3) 해당 작품 전체를 보았을 때 문학적, 예술적, 정치적, 과학적으로 상당한 가치를 지니지 못할 때.

3. 아동 포르노는 음란물이 아니더라도 아동의 보호를 위해 표현의 자유로 보장되지 않음. (1982년 '뉴욕 대 퍼버')

4. 1996년 아동포르노그래피방지법(CPPA)이 통과되어, '가상 아동 포르노' (virtual 혹은 simulated)를 금지함.

5. 2002년 '애쉬크로포트 대 자유표현연합' 사건에 대한 대법원 판결에서 CPPA의 관련 조항이 무효화됨.

6. 입법부, 이 판결에 대응하여 2003년에 다시 PROTECT법을 통과시키고, 가상 아동 포르노 중에서 일정한 요건에 해당하는 것은 금지함. 아래는 논의되는 이슈와 관련한 핵심 조항.


§ 1466A. 아동 성적 학대의 음란한 시각적 묘사
(a) 아래의 (d)항에 명시한 상황에서, 다음에 속하는 모든 형태의 시각적 묘사물(그림, 만화, 조각, 회화 포함)을 의도적으로 제작, 배포, 수령, 또는 배포를 목적으로 소지한 사람-

(1) (A) 명백한 성적 행위에 참여하는 미성년자를 묘사하고 (B) 음란물에 해당하거나,
(2) (A) 이성이나 동성 간에 수간, 가학적이거나 피학적인 학대, 또는 성기-성기/구강-성기/항문-성기/항문-구강 성교를 포함하는 성행위에 참여하는 미성년자의 이미지나 그렇게 보이는 이미지를 묘사하고 (B) 상당한 문학적, 예술적, 정치적, 과학적 가치를 결여할 때,

혹은 이와 같은 일을 기도하거나 공모한 사람은 § 2252A(b)(1)에 규정한 처벌을 받으며, 전력이 있을 경우 형량은 가중된다.

((b)는 위의 (1)이나 (2)에 해당하는 모든 시각적 묘사물을 의도적으로 소지하면 처벌한다는 규정이다.)

(c) 이 조에서 규정한 범죄를 구성함에 있어 묘사된 미성년자가 실제로 존재하는가는 고려해야 할 요소가 아니다.


이 조항을 간단히 정리하면, 영상물 중에서 미성년자가 등장할 경우 그 미성년자가 실존하는가의 여부와 상관없이 1) 음란물에 해당하거나 2) 중대한 예술적 가치를 가지지 못하는 경우 제작에서 소지까지를 모두 금한 것이 된다.

이것은 신종 아동 포르노에 대응하려는 미국 입법부의 방식이 바뀌었음을 시사한다. CPPA가 컴퓨터 등을 통해 제작, 유포되는 가상 이미지를 '아동 보호'의 관점에서 금지하려 한 데 비해, 이런 시도가 무효화되자 이번에는 이를 '음란물 규제'의 관점에서 통제하려 한 것으로 볼 수 있다.

미국법에서 음란물로 판정될 경우는 등장 인물이 누구냐에 상관없이(즉 미성년자가 아니더라도) 표현의 자유가 보장되지 않고 금지된다. 따라서 1466A(1)은 당연히 처벌 대상이며, 그 대상이 미성년자이기 때문에 죄가 더 무겁다. (2)의 (B)는 음란물을 판정하는 세 가지 기준 중 하나인데, 그 앞에 (A)를 붙인 것은 음란물을 판정하는 다른 두 기준(모호할 수 있다는 비판을 받는다)을 대신하여 처벌 기준을 아주 구체적으로 적시한 것이라고 할 수 있다. (1)과 (2) 모두 음란성을 주요 규제 방향으로 삼고 있음을 알 수 있다.

7. 2004년에 버지니아의 드와잇 홀리, 아동이 등장하여 성교하는 일본 애니메이션 장면을 주(州) 고용안내소에서 다운받고 전송하다 검거됨. PROTECT법이 적용된 최초의 사례로, 그가 본 야애니는 음란물로 판정. 20년 형을 선고받음. (물론 이 죄만으로 이렇게 받은 것은 아니고, 실제 아동이 등장하는 아동 포르노 관련 14건이 합산되었고, 과거에 아동 포르노 처벌 전과가 있는 성폭력 등록자였다는 점 때문에 가중 처벌된 형량. 관련 자료(pdf, 49-52).

8. 2008년 홀리 사건('미국 대 홀리')의 항소심에서 2심 재판부는 '묘사된 미성년자가 실제로 존재하는가는 중요하지 않다'고 판시(위의 1466A(c)에 규정된 사항). 홀리측은 대법원에 상고했으나 상고가 받아들여지지 않음.

9. 2006년에 아이오아의 만화 수집가 크리스 핸들리, 위의 1466A 조항을 위반한 죄로 검거됨. 정부는 그가 소유한 만화가 성적 행위에 참여하는 미성년자를 묘사한 음란물이라고 주장. 배포의 의사가 없는 단순 수집성 소유를 처벌한 점 때문에 이슈가 됨. 관련 자료. (이 사건은 곧 다시 집중적으로 살펴볼 예정.)

10. 2008년에 핸들리 사건('미국 대 핸들리')의 1심 판사는 PROTECT법, 구체적으로는 1466(a)(2)와 (b)(2)가 표현의 자유를 억압하므로 위헌이라고 판시. 그러나 '음란물' 혐의(1466(a)(1))는 없어지지 않음. 결국 2009년에 형량 거래를 통해 유죄를 인정하였으며, PROTECT법대로 하면 15년 형을 받을 수 있었으나 실제로는 6개월형을 받음.

11. 이렇게 관련 법안은 구체적인 사건을 통해 계속 진행중이다. 복잡하게 진행되는 것 같지만, 얼개는 간명하다. 가상 인물을 포함한 아동 포르노와 관련한 현행 미국법을 정리하면 다음과 같다.

1) 실제 아동이 등장하는 포르노는 무조건 금지. (음란물 여부 상관없음, 표현 매체나 방식 상관없음.)
2) 음란물로 판정되는 아동 포르노는 무조건 금지. (아동이 실제인가의 여부 상관없음, 표현 매체나 방식 상관없음.)

컴퓨터로 그린 그림이나 만화 주인공 같은 가상 인물이 문제가 될 경우는 2)번이다. 이 경우 PROTECT법에 따라 문제의 작품이 음란물이냐로 처벌 여부가 결정된다. 이렇게 법적으로 판단되는 음란물은 위의 밀러 테스트에서 볼 수 있듯 그 규정이 까다롭다. 다만 법을 집행하는 측이 '음란성'을 자의적으로 해석하면 문제가 된다.

이상 미국법과 적용 사례의 검토를 기반으로 하여 다시 한국의 아청법을 보면, '인식될 수 있는' '표현물'에서 PROTECT법과 비슷한 양상을 보인다고 볼 수도 있으나, 해당 영상물 규제의 당위성을 충족시키기 위한 노력, 이를테면 까다로운 음란물 판정 테스트를 통과한다거나 문학/예술적 가치를 따져본다거나 하는 노력이 다 빠져 있다는 점에서 근본적으로 차이가 있다. 뿐만 아니라 '그 밖의 성적 행위' 같은 말을 넣어 이현령비현령의 여지를 둔다는 것은 법으로서 큰 결격이라는 점은 변함이 없다. 게다가 PROTECT법조차 위헌으로 보는 판결이 나오는 터라, 앞으로 또 어떻게 될지 모른다.

철이가 목욕하는 메텔을 보고 얼굴을 붉히는 장면이 금지될 것인가? 아청법에 근거하더라도 그런 일이 벌어지리라고는 생각지 않는다. 상의를 벗은 여중생이 한 장면 나오는 만화를 갖고 있으면 처벌될 것인가? 역시 그러지는 않으리라고 본다. 교사가 청소년 학생과 키스를 하는 장면이 있으면 안 되는가? 이 역시 그러지는 않으리라고 본다. 그러나 문제는, 법을 집행하는 측이 마음만 먹으면 이런 경우를 처벌할 수 있다는 점이다. 정작 실제 교사가 실제 청소년과 실제 성행위를 해도 아무런 처벌도 하지 않는 나라에서 말이다.

 

덧글

  • 2012/11/23 13:54 # 답글 비공개

    비공개 덧글입니다.
  • 2012/11/23 20:43 # 비공개

    비공개 답글입니다.
  • 2012/11/26 18:55 # 답글

    좋은 글 보고 갑니다.
  • 크로이 2012/11/26 19:03 # 답글

    감사합니다!! 현재 이 문제에 대해 여러 사람이 신경을 기울이고 있는 시기에 이런 명료한 글은 큰 힘을 줍니다. (__)
  • 2012/11/27 00:26 # 답글 비공개

    비공개 덧글입니다.
  • ... 2013/03/02 15:33 # 삭제 답글

    안녕하세요. 아청법 관련해서 검색해보다가 이 글을 발견하게되었는데, 한가지 확실하지 않은 정보가 있네요.

    밀러테스트, protect 관련해서는 미국법원이 "밀러테스트로 외설로 판정되는 아동포르노는 표현의 자유로 보호되는 대상이 아니다"라고 판시를 했지만, 저 내용은 아동포르노가 표현의 자유의 대상이 되지 않음을 판시한 것 ( 즉 아동포르노도 표현의 자유로 보호해야한다는 논리를 파기한것)이지 미국 법원이 금지한다고 한적은 없습니다. 제가 아는범위 안에선 아동포르노는 state law로 규제되고 있고 CA law 상으로 virtual porn of minor는 단순소지만으로 처벌되는사항이 아닙니다. 아마 자기 딸을 포르노 배우와 합성해서 소지한 어떤사람이 포르노소지에 대해 무죄가 난 사건이 있을거에요 (물론 저사람은 다른 건수가 더 있어서 유죄가 나왔지만 포르노 소지에 대해선 무죄가 됐습니다)
  • deulpul 2013/03/02 16:16 #

    본문, 그리고 본문이 언급하고 있는 각종 법률들을 다시 한번 잘 살펴보십시오.
  • .. 2013/03/03 20:42 # 삭제

    그렇네요. 찾아보니 Cal. Sec. 311.11이 Federal law보다 규제가 약한거였군요.
  • deulpul 2013/03/04 09:03 #

    여유가 없어서 자세히 답을 드리지 못했는데, 확인해 주셔서 고맙습니다.
  • ... 2013/03/02 15:37 # 삭제 답글

  • 잘 읽었습니다. 2013/07/27 12:43 # 삭제 답글

    그리고 번역 감사드립니다.
    ----
    좀 시간이 지나긴 했는데, 5월달쯤 박경신 교수님께서 2조 5항의 위헌성을 다룬 논문이 오픈넷(http://opennet.or.kr/3002)에 올라와 있었네요.
    아래는 직접링크 입니다.

    http://opennet.or.kr/wp-content/uploads/2013/05/%EB%B0%95%EA%B2%BD%EC%8B%A0_%EA%B0%80%EC%83%81%EC%95%84%EB%8F%99%ED%8F%AC%EB%A5%B4%EB%85%B8%EA%B7%B8%EB%9E%98%ED%94%BC-%EA%B7%9C%EC%A0%9C%EC%9D%98-%EC%9C%84%ED%97%8C%EC%84%B1%EB%85%BC%EB%AC%B8.pdf
  • deulpul 2013/07/29 18:28 #

    참고 자료를 알려 주셔서 고맙습니다.
  • 111 2015/08/19 14:47 # 삭제 답글

    저중 이해가 확실히 안되는것이.

    아동 혹은 미성년 (중 고등학생 포함) (사실이건 그림이건 영상물이건) 성적인 행위를 해야만이 법에 위배되는건가요? 아님 단순 옷을 벗고 잇는 그림 (미성년)이라도 저 법에 걸릴수가 잇는건가요?
댓글 입력 영역



Adsense

Adsense2

구글 애널리틱스